烟草在线专稿　　最近，笔者看到一些专卖管理人员写的涉及卷烟调包的文章里，有如下“卷烟调包诈骗团伙”、“实施调包诈骗的xx”、“调包诈骗金额达三千余元”、“以假烟假酒调包诈骗他人财物”、“假烟调包诈骗者获刑一年”等等，当调包数额达到一定标准后，法院定的罪名却都是盗窃罪，而不是诈骗罪，本文就这个问题粗浅的阐述一下理由。

　　一、什么是卷烟调包？

　　通常意义上的卷烟调包行为指的是以购买高档卷烟获利为诱饵，后用各种借口分散零售户的注意力，趁其不备用事先准备好的假烟调换好真烟，然后托词不买脱身。比如有一天你一个人在店里，忽然近来两三个人，上来就说要几条软中华3字头的，你一看来了大买卖就特别周到把香烟全部拿到柜台上来，调包的人看到这种情况会很是高兴，便会说：要出门，送点礼。一开始说是软中华，然后又找借口说利群就足够送礼了。你便会离开柜台去拿利群，而就在你转身那一瞬间的功夫，你的中华烟很可能就会被人家用事先准备好的假中华调包了，而你却一点不知道，人家已成功调换，便不会对你的这些东西有兴趣或者干脆买下利群，找机会脱身，这就是我们所说的卷烟调包。有些专卖管理人员只注意到了调包者虚构事实找借口欺骗事主的表面现象，却没有看到法律关于这一块规定的实质。

　　二、为什么说卷烟调包是盗窃罪而不是诈骗罪？

　　通过上述对调包行为的分析，我们发现卷烟调包行为既有虚构事实找借口欺骗事主的因素，又有趁事主不备秘密实施调包的特征，盗窃和诈骗的行为表象存在着交织重叠，也是基于此才使得专卖人员产生了混淆。　

　　刑法规定的盗窃罪，指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两罪都是财产犯罪，侵犯的客体都是公私财物所有权制度，两罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的。通常情况下，诈骗罪和盗窃罪是比较容易分辨的。

　　诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪。所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪。

　　另外一个简单的方法是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。刑法意义上的诈骗罪的构成，必须以行为人通过实施骗术使财物控制者受骗上当，自愿交出财物从而使行为人实质占有该财物。如果行为人实施骗术后只是短暂或形式上占有而未实质上占有财物的，行为人要实质上占有该财物必然要仰赖其他方式，因而构成他罪而非诈骗罪。认定财物控制者是否因受骗将财物交给行为人实质占有应认真分析，不能只凭形式上的交付或将财物置于某种空间来判断，而要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或行为人指定的第三者，进行事实上的有效支配或控制；同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人或行为人指定的第三者进行有效支配或控制的意思。如果行为人在财物控制者没有受骗上当，未将财产转移给行为人进行事实上的有效支配或控制的情况下，行为人取得财物的关键手段是秘密窃取行为，构成盗窃罪。易言之，在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物，但财物控制者没有将财物给予行为人进行有效处分，并未失去对财物有效控制的情况下，财物控制者仍实质上占有着财物，行为人秘密将财物据为己有的行为构成盗窃罪。

　　基于以上分析，我们区分盗窃罪还是诈骗罪可以有两个方法：一是看是否通过欺骗使他人作出财产处分（或交付）行为。另外还有一个简单方法：是看财物脱离事主控制是否违背事主的意愿。如果不违背事主意愿，财物脱离事主是诈骗的结果，定诈骗罪；如果违背事主意愿的，财物脱离事主不是诈骗的结果，而是窃取或其他犯罪手段的结果，应当认定为盗窃罪或其他犯罪。例如素不相识的人谎称有急事“借用”他人手机当场使用，乘人不备携手机溜走，很像是诈骗。但是，行为人将手机拿离被害人控制显然是违背被害人意愿的、在被害人不知情的情况下拿走的，这属于窃取，是盗窃罪。如果以当场临时使用为名，接过手机后逃离，属于盗窃行为。如果谎称需用手机，经被害人允许，拿走使用，据为己有的，才属于诈骗罪。

　　卷烟调包行为也有欺骗比如虚构事实说要买高档卷烟，然后又推辞说不要，然而这些行为并没有使得事主基于此产生错误意识处分自己财物的意思，调包者主要意图是以获得高利润为诱饵麻痹事主降低其警惕性，借机引开事主的注意力趁其不备为实施调包行为做准备，财物脱离事主的控制并不是其主观意思自治处分的结果，而是调包者的调包行为，本质上是秘密窃取行为起了关键作用，财物脱离事主也是违背其意愿的，所以当调包数额达到一定标准后，卷烟调包应定“盗窃罪”，而不是“诈骗罪”。